İşçinin mevcut iş sözleşmesi devam ettiği sırada başka bir işte çalışması; işçinin sadakat yükümlülüğü, rekabet yasağı ve iş sözleşmesinde yer alan sınırlayıcı/yasaklayıcı hükümler kapsamında değerlendirilmelidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m.396/1’de yer alan sadakat yükümlülüğü, işçinin görevini özenle yerine getirmesini, işverenin haklı menfaatlerini gözetmesini ve zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınmasını öngörür. Sadakat borcu esasında beraberinde rekabet etmeme yükümlülüğünü de getirmektedir. Bu doğrultuda işçi, iş sözleşmesi devam ederken işveren ile rekabet teşkil edecek bir işte çalışamaz veya kendi adına rakip bir işletme kuramaz. Elbette ki işçi, iş sözleşmesi devam ettiği sürece sözleşmenin diğer aktörü olan işveren ile rekabet edecek şekilde hareket ederse veya rakip bir işletmede çalışırsa sadakat borcunu ihlal edecektir. Bu hususa ilişkin tereddüt bulunmamakla birlikte işçinin mesai sonrası başka bir işyerinde çalışması hukuken nasıl ele alınacaktır?
Söz konusu sorunun yanıtını örnek kararlar beraberinde incelemek “başka bir işte çalışma” kapsamında nelere dikkat edildiğinin somut olarak sunulabilmesi adına faydalı olacaktır.
İşçinin yeni işyeri açan bir arkadaşına mesai sonrasında yardım ederken işveren tarafından bu durumun tespit edilerek iş akdinin feshedilmesine konu 7. Hukuk Dairesi’nin 2015 tarihli bir kararında;
“…Davalının, mesai sonrasında başka bir işyerinde çalışmasını yasaklayan bir hüküm iş sözleşmesinde ya da hukuk sistemimizde bulunmamaktadır. İşverence, işçisinin mesai sonrası yaptığı iş nedeniyle zarara uğradığı veya işyerinde düzenin bozulduğu ya da işçinin performansının düştüğü hususları iddia ve ispat edilmemiştir. Sadece işyerinden müşteri çalacağı endişesi ile iş akdinin sona erdirildiğini beyan edilmiştir. Bu durum karşısında, davacının davranışının 4857 Sayılı İş Yasasının 25/II maddesinde düzenlenen “ahlak ve doğrulukla bağdaşmayan davranış” olarak yorumlanması mümkün değildir...”
(Karara erişim için karar künyesi: Yarg.7. HD. E.2015/4567 K.2015/12025 T.15.06.2015)
Anılı karar göstermektedir ki işçinin mesai sonrasında yapmış olduğu iş çerçevesinde işverenin zarara uğrayıp uğramadığı, işyerinde düzenin bozulup bozulmadığı ve bu işin işçinin performansına etkisi değerlendirme altına alınmaktadır.
İşçinin dinlenmesi için verilen tatillerde, hafta içi iş çıkışlarında başka bir firmada çalıştığının tespit edilmesi üzerine 4857 sayılı İş Kanununun 29. maddesi uyarınca bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilmesine konu olaya ilişkin ise 22. Hukuk Dairesi;
“…Kaldı ki işçinin mesai saatleri dışında başka yerde çalışması hizmet akdinin gerektirdiği hükümlerin ihlali anlamına gelmeyip, işçinin başka bir işte çalışması nedeniyle ancak işçinin yorgun düşmesi ve asıl işinde günlük ve normal çalışma sistemini aksatması halinde haklı fesih sebebi oluşturmaktadır…” yönünde hüküm kurmuştur.
(Karara erişim için karar künyesi: Yarg. 22. HD. E.2018/5408 K.2018/12616 T.21.05.2018)
Görüldüğü üzere işçinin başka bir işte çalışmasının haklı nedenle fesih sebebi sayılabilmesi için işçinin diğer iş sebebiyle yorgun düşmesi ve esas işindeki günlük veya normal çalışma düzenini aksatması aranmıştır.
Uygulamada işverenler, başta ‘performans düşüklüğü’ ve ‘sadakat borcu ihlali’ olmak üzere bu ihtimallere karşı iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile yan işte çalışmanın önüne geçen yasaklar getirebilmektedirler. Tekrar belirtilmelidir ki sözleşmede açıkça başka bir işte çalışma yasağına yer verilmemiş olsa dahi, işçinin başka işte çalışması asıl işindeki verimini düşürüyor veya iş güvenliği noktasında bir risk (yorgunluk, dikkat dağınıklığı vb.) yaratıyorsa; bu durumda işverenin, performans yetersizliğini gerekçe göstermek suretiyle geçerli nedenle ya da koşulların oluşması dahilinde haklı nedenle fesih hakkından söz edilebilecektir.
Önemlidir ki İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. HD., 14.06.2022 tarihli bir kararında yasal sınırlar içinde işçinin iş ilişkisine girmesine engel teşkil eden sözleşme hükümlerinin çalışma hakkı ve özgürlüğü kapsamında Anayasa’nın 48 ve 49. maddelerine aykırı olduğundan bahisle geçersiz sayılması gerekliliği üzerinde durmuştur. Şöyle ki;
“…ancak davacının yan iş yapmasının sadakat borcuna aykırı olup olmadığı yada haksız bir rekabet oluşturup oluşturmadığının, oluşturuyorsa bunların sebep ve sonuçlarının iş akdinin fesih bildiriminde yer almadığı, bu nedenle sadece iş sözleşmesindeki düzenlemenin usul ve yasaya hukukun genel prensiplerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesinin gerektiği, işçinin yasal sınırlar içinde iş ilişkisine girmesine engelleyen sözleşme hükümlerinin kural olarak Anayasa’nın çalışma hakkı ve özgürlüğünü düzenleyen 48. ve 49. maddelerine aykırılık oluşturacağı için geçersiz sayılmasının gerektiği, işçinin yan iş yapmasının işyerinde olumsuzluğa yol açtığı iddiasının bulunmadığı…sadakat borcuna aykırılığın savunulmadığı, ispatlanmadığı, yapılan işin kuryelik olduğu, haksız rekabet oluşturacak bir durumunda ihlal edilmediği gibi yapılan işin niteliğine de uygun olmadığı, iş akdinin feshinin tüm bu nedenlerle haklı veya geçerli bir sebebe dayanmadığı…” (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi E.2022/1004 K. 2022/1548 T. 14.06.2022)
Özetle; işçinin başka bir işte çalışması-iş akdinin feshi ilişkisinde işçinin sadakat borcu, rekabet yasağını ihlal edip etmediği, iş sözleşmesinde yan iş yasağının bulunup bulunmadığı, yan işin işçinin performansını düşürüp düşürmediği veya iş sağlığı ve güvenliği riskleri oluşturup oluşturmadığı gibi unsurlar değerlendirmede önem taşımaktadır.
Öte yandan iş sözleşmesi feshedilen bir işçi yönünden fesih tarihi ile işe iade kararının verilmesi arasında geçen sürenin kayda değer bir uzunlukta olduğu ortadadır. O halde işçinin bu süre zarfında başka bir işte çalışması nasıl bir değerlendirmeye tabi tutulacaktır?
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun konuyla örtüşen kararına göre; işçinin işe iade davası devam ettiği sırada geçen uzun süre nazara alındığında başka işte çalışmadan bu sürenin geçirilmesinin işçiden beklenemeyeceği belirtilerek işçinin boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hak kazanabileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla işe iade davası sürecinde başka bir işte çalışılmış olması, boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı yönünden bir hak kaybı doğurmayacaktır.
“…davacının işe başlatılması için işverene müracaat ettiği … tarihinde başka bir işyerinde çalıştığı sabit ise de, iş sözleşmesinin feshinden, işe iade kararının kesinleşmesine kadar 25 aylık bir sürenin geçtiği dikkate alındığında, bu kadar uzun süre işe iade kararını çalışmadan geçirmesi davacıdan beklenemez. O hâlde Mahkemenin davacının süresinde işverene işe başlatılması için müracaat ettiğine ilişkin kabulü ve bu kabul çerçevesinde dava konusu edilen alacakları hüküm altına alması doğru olmuştur…” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2015/1828 K.2018/1093 T.16.05.2018)
Son olarak; ‘başka işte çalışma’ başlığı kapsamında hatırlatmakta fayda vardır ki İş Kanunu 58. madde gereğince işçinin, yıllık ücretli iznini kullanmaktayken izin süresi içinde ücret karşılığı bir işte çalıştığı anlaşılması halinde bu sürede kendisine ödenmiş olan izin ücreti geri alınabilecektir.
